Cher Nicolas

Désespérant de lire le rapport que tu as cosigné avec ton homonyme sur la fiscalité de l'économie numérique, et parce que facebook n'est pas l'outil indiqué pour développer quelque pensée que ce soit, voici ma réflexion a priori sur une des pistes de recouvrement de l'impôt des sociétés de services numériques exploitant la valeur de la multitude.

Il est en effet question de taxer les données personnelles, idée que tu avais déjà exposé dans "L'âge de la multitude". J'imagine que cette idée est venue suite au constat que les multinationales du service numérique tirent l'essentiel de leur chiffre d'affaire de l'exploitation de ces données. Converties elles-mêmes sur le marché publicitaire, elles ont inspiré la fameuse locution "si c'est gratuit, c'est que vous êtes le produit".

La vente de données personnelles n'est pas quelque chose de nouveau en soi. Elle dérive de la toute puissance du marché publicitaire, développé à partir des années 50, lorsque l'industrie, via le marketing, a changé de paradigme : désormais, on ne produisait plus pour vendre, on vendait pour produire. Dès lors, la publicité (rendre public) devenait réclame, pour réinvestir le mot publicité. On devait vendre. On optimisait donc des cibles. Le vecteur – media - pouvait quantifier des audiences, puis les qualifier. Le prix de l'insertion publicitaire devenait variable, la définition des prix devenait dynamique : un marché publicitaire pouvait se mettre en place.

Au prix d'études de marchés (estimations), de sondages (déclaratif) puis de monitoring temps réel, la publicité a optimisé ses publics, et ses clients. Elle est devenu la principale source de revenus des media, et, partant, des services web, dont le modèle de gratuité découle du panachage des trois sources de revenus de media. Or, l'essentiel de ces services est produit à l'étranger, et leur facturation l'est également. Et toutes ces ressources échappent aux services fiscaux des Etats où le service est consommé.

Les pays de l'OCDE ont mis en place un mécanisme, appelé "prix de transfert", visant à déterminer la valeur des échanges intra groupes, et d'appliquer une imposition qui évite la double taxation ainsi que la sous-estimation de revenus. Ce mécanisme est relativement récent (1995), et est assez compliqué à mettre en oeuvre sur les biens incorporels. D'ailleurs, une consultation a lieu en ce moment même, afin de réviser la partie incorporelle.

L'un des problèmes du web est la dématérialisation, et donc, le caractère sans frontières de la fourniture de services. Une entreprise établie dans le Delaware peut commercialiser un produit, sans avoir recours à une implantation locale (via un distributeur ou une filiale), à l'ensemble des individus du monde, pour peu qu'ils aient une connexion internet. Quelle que soit la nature de la transaction en vue d'acquérir ce service, l'absence d'établissement stable sur un territoire échappe la levée de l'impôt par ce territoire. Quand bien même un établissement stable existe (par exemple, la SARL de droit français facebook), l'impôt est levé sur la valeur créée par cet établissement. C'est là que réside le "truc" de l'optimisation. Par exemple, Microsoft France ne déclare que la commission qu'il prelève sur la vente du produit, lui-même vendu par Microsoft US.  Le prix de transfert est quelque chose de courant avec les biens incorporels; c'est Eurodisney qui paie une licence à Disney US pour l'utilisation des marques et personnages; c'est Ikea qui fait passer la PI de sa marque de la Suède aux Pays Bas, en la valorisant au passage 9 milliards d'euros.

Cela dit, les techniques d'optimisation fiscale ne sont pas l'apanage de groupes étrangers. A force de lobbying, et en échange de compensations (le plus souvent, en se targuant d'être un gros employeur), les multinationales françaises peuvent elles-mêmes échapper à l'IS. C'est ainsi que l'on a pu voir, en 2010, que la moitié des entreprises du CAC40 ne payaient pas d'impôt sur le territoire français. Or l'impôt tire sa légitimité même de la République; la perception de l'impôt est légitimée par les DDHC (art. 14). Mais je m'égare.

Compte-tenu de l'apparition d'une nouvelle ressource de revenus, la donnée personnelle, tu as émis l'idée de taxer cette donnée comme s'il s'agissait d'un produit.

Sur la taxe en question, j'imagine qu'elle sera estimée au prorata du nombre d'utilisateurs français des internets, sur la base du chiffre d'affaire publicitaire en France, et pondérée. McKinsey a déjà estimé en 2010 cette valeur à 36€ par mois et par personne (cf. résumé, page 9). Comme tu te posais la question sur la mesure du volume de données, et comme je t'ai répondu, tu pourras toujours chercher à valoriser un volume, tu finiras par faire du qualitatif (donc du DPI). Parce que l'égalité n'est possible qu'en droits.

Et l'on sort du cadre purement économique pour toucher quelque chose de terriblement dangereux.

Je m'explique.

Proposer de taxer les données personnelles, c'est :

1/ reconnaître une existence juridique propre à ces données, en les qualifiant de façon exhaustive

2/ reconnaître un droit de propriété sur ces données, et les droits d'exploitation afférents.

Sur la qualification, pour le moment, c'est la loi du 6 janvier 1978 relative à l'informatique, aux fichiers et aux libertés qui dispose que :

Constitue une donnée à caractère personnel toute information relative à une personne physique identifiée ou qui peut être identifiée, directement ou indirectement, par référence à un numéro d'identification ou à un ou plusieurs éléments qui lui sont propres. Pour déterminer si une personne est identifiable, il convient de considérer l'ensemble des moyens en vue de permettre son identification dont dispose ou auxquels peut avoir accès le responsable du traitement ou toute autre personne.

Dans notre droit écrit, nous avons besoin de qualifier . C'est ainsi que la loi sur le harcèlement sexuel a été rétoquée par le Conseil Constitutionnel, au grand malheur de quelques suffragettes n'y voyant qu'une décision forcément machiste.

Or, il nous a fallu la jurisprudence pour qualifier une demande de la CNIL concernant l'adresse IP de l'internaute. Cette donnée est également reconnue au niveau européen comme "donnée personnelle". Des droits y sont donc affectés, notamment le fait que la révélation d'informations liées ne peuvent l'être que par la justice. Mais la donnée personnelle à l'heure du web ne se résume plus à ASL, ni à l'adresse IP. Les informations de géolocalisation, le graphe social, la biométrie, le séquençage de son génome, les usages, les consommations, et plus généralement tout ce qui se rapporte à un individu et est susceptible d'être loggé par un dispositif automatique est une donnée personnelle.

Une fois la donnée qualifiée, rien de nouveau dans le concept : on voit apparaître une base de données individuelles, qui est déjà définie par le droit. Les data produites, que tu intitules "propriétés émergentes", sont partie d'un tout, défini sui generis. Le tout, le cyber individu devient également sui generis.

 

Reconnaître un droit de propriété sur ces données, c'est permettre d'appliquer les règles d'usus, abusus et fructus sur ces propriétés. C'est permettre de licencier, à titre exclusif, cette exploitation. C'est transformer le contrat d'usage "général" d'un service web par un internaute en contrat intuitu personae. La commission européenne n'en est plus très loin, puisqu'elle suggère, pour la réforme du droit des données personnelles en cours, au point 25, que soit mis en place une procédure de consentement explicite pour l'exploitation de données personnelles. La France a, début 2012, encouragé cette proposition.

De fait, des individus Microsoft ou Google vont voir le jour. Des leaders d'opinion, producteurs de valeur, vont s'affirmer. Des agences de gestion de propriété intellectuelle individuelle vont voir le jour (voir par exemple l'agence des doublures numériques). Toutes choses égales par ailleurs, l'existence même d'un citoyen n'aura pas la même valeur qu'un autre. La revendication de valeur va donc être l'objet d'un marché, et l'indice Klout-Nikkei va déterminer celle de Lady Gaga VS celle de Nicolas Colin. Déjà, Nicolas Colin n'a pas la même valeur qu'un fan des one direction sur linkedIn ou sur SnapChat, à la Redoute ou chez Nespresso. Dès la généralisation de la taxe, et au vu du développement du travail intellectuel (qui ne nécessite pas de territorialisation particulière) des Etats octroierons une nationalité à un individu/valeur, afin d'en récolter une partie de son exploitation propre (la taxation du "cerveau d'oeuvre").

 

D'un point de vue technique, l'humain n'est qu'une banque de données, et un processus d'analyse. Faire émerger une législation sur la base de données humaine, sui generis, qui est "inventée" lorsqu'au moins une donnée personnelle de l'humain est "exploitée" par un tiers privé, est une chose interessante dans l'évolution du droit. Néanmoins, elle ne peut être traitée d'un strict point de vue économique, car les implications sont nombreuses, les possibilités infinies, mais le socle moral n'en reste pas moins délicat.

 

L'exploitation de la donnée personnelle n'est pas réduite à quelques géants américains vivant de la publicité. Elle l'est également par les VPCistes, les vendeurs de cartes de fidélité, les banques, les assurances. Elle ne provient pas exclusivement de la publicité, mais également du marché de l'emploi (linkedIn, viadeo), du couple (meetic), du transport (voyages-sncf), même quand le paiement du service entraine la qualification de l'internaute comme une recette accessoire. Elle est globale, elle est permanente, elle recouvre tous les marchés de biens et services.

Mais, reconnaître un droit d'exploitation sur la donnée personnelle c'est oublier un point. La donnée n'est pas distincte de son véhicule. Comme un pointeur, la donnée caractérise le véhicule. Elle est le véhicule. Intuitu personae.

Et le marché n'est pas un marché publicitaire, c'est, pour la publicité, un marché de l'attention. Google est en effet une plateforme, mais c'est une plateforme de marché. Et Google commercialise l'individu. Plus précisément, il commercialise l'attention des individus. Google vend à un marché de production l'attention de potentiels acheteurs. la publicité étant elle-même une attention vendue par l'agence. Le fameux temps de cerveau disponible... Les autres plateformes, qui optimisent la vente de services via une exploitation des données personnelles, procèdent de même. Ils exploitent l'individu, mais la valeur ajoutée de la donnée personnelle n'est qu'une variable et ne constitue pas l'essentiel de leurs revenus.

La richesse de Google (et des autres entreprises dont le modèle est essentiellement publicitaire) c'est de commercialiser une propriété qu'il ne détient pas. Dans un "gentleman agreement", de façon tacite, Google échange un temps d'attention (au sens large, c'est-à-dire le processus de travail du cerveau humain), l'exposition à un message publicitaire. Le service fourni est accessoire. C'est de travail déguisé qu'il s'agit. Des unité de temps d'attention se mettent en place, un marché également, que tu nommes plateforme.

En unifiant toutes ces plateformes (google, facebook, libération, leMonde, carte monop ou carrefour, viadeo, criteo...) tu crées un marché de l'attention, dérivé du marché publicitaire. Et pas que. Une valeur marchande de l'individu non liée à son travail ou à son capital se met en place: une valeur exlusivement liée à son existence dans le cyberespace. Dès lors qu'un individu apparaitra dans un système d'exploitation des données personnelles, une valeur plancher lui sera appliquée. En basculant le sujet/citoyen en propriétaire de son existence numérique, le citoyen devient, par son existence même, une marchandise.

 

La donnée personnelle est un sujet d'importance, promis à une évolution législative rapide, qu'elle soit française (courant 2013) ou Européenne (2013, 2014?)

La taxation des données personnelles, si elle est une bonne idée en soi car elle permet de légiférer sur l'exploitation et la prédation de l'individu, est aussi dangereuse en ce sens qu'elle revient à autoriser la marchandisation de l'être humain.

Un tel risque ne peut en aucun cas être défini par l'entremise de la création d'une taxe, mais faire l'objet d'une réflexion qui incorporerait cette question dans une partie du droit civil, et sans doute à l'échelle communautaire.

Il serait judicieux d'éviter de faire la même erreur que lors de la construction européenne : penser qu'une union économique allait déboucher sur une union sociale. On le voit aujourd'hui avec ... le sandwich hollandais (ou irlandais, luxembrougeois, anglais...)

 

NB : j'ai laissé de coté l'aspect bulle qu'un tel marché peut avoir, quand on considère que la pub est un marché dérivé du marché des biens matériels. Lorsque la majorité des biens devient immatériel (ou incorporel), alors le marché boucle sur lui-même..